市场经济将原先属于政治权力的相当大一部分(部分经济计划权和相关政治决策权)分割开来并转换为经济权力,通过市场主体基于自身意志进行货币投票的方式,直接或间接地决定资源配置的结果甚至政策方针的定位,这就从根本上改变了原先完全自上而下、高度集中的政治经济权力结构。
四、人口法制的未来道路要实现人口法制的全面转型,实现国家战略和个体权益保障的合理平衡,就应当适度弱化人口法制的强制性计划色彩,变各种强制性计划及配套措施为指导性的机制,充分尊重全社会的权利与自由,并且尽可能为不同类型人口提供针对性的细致服务。因此,当时这种设定可谓是一种历史的必然,尽管缺乏细腻的权益保障意识,也不可保持过于苛责的态度。
熟悉我国社会生态的人会明白,这里迫于人员流动性等原因,措施更为间接,而回旋余地也更大,客观上是缓和了下来。第25条规定仅仅是一种概要的任务表述,更多地起一种宣示的功能。在行政诉讼方面,人口领域特别是计划生育方面已经出现了若干重要案例,如金亚妮诉昌黎县人口和计划生育局案、(28)高波诉沂源县计划生育局社会抚养费征收纠纷案、(29)丰都县崇兴乡人民政府与张国亮等计划生育纠纷上诉案(30)等。……(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。尤其是层层下达的指标和配额(以及与之相伴随的惩罚性社会抚养费及行政处分等硬性措施)应当逐步取消,而以更为灵活的指导性人口发展目标替代。
另如1989年《合肥市贯彻〈安徽省计划生育条例〉实施办法》第4条第一款规定:农村已生育一个孩子的育龄妇女必须上环。这既和我国改革开放以来的国内外价值观念趋势相关,也和我国自身的发展阶段和客观条件有密切的联系。具有重大明显瑕疵的行政行为被认为自始无效,排除在行政行为公定力之外,这是行政法上的通例,并且被许多国家的实在法所确认。
因此行政主体可以采取适当的方式进行弥补和纠正,而该行为的法律效力不受影响。笔者认为,行政行为的拘束力可分为三个部分:一是对行为人自身的拘束力,二是对相对人的拘束力,三是对任意第三人(对世)的拘束力。例如行政主体作出行政决定后,即使附条件或附期限实施,但行政主体也不可以随便更改该行政决定。所以,认为违反管理性规范不影响行为的效力的观点也难以成立,将管理性规范与行为的效力截然分开是不科学的。
只有这样解释,案件才能得到公平合理处理。总之,认定效力,不能简单考虑合法性标准,还要考虑合目的性,考虑主流价值观念和社会效果,要综合这些因素判断法律行为是否有效。
所谓契约之约束力(受契约之约束),系指除当事人同意或有解除原因外,不容一造任意反悔请求解约,无故撤销。按照传统的观点,本案中股权转让合同只有等甲方向审批机关申请,经批准后才生效,但往往在这期间,股市会发生很大的波动,这就非常容易产生纠纷。本文认同第三种意义上的法律行为。因此,笔者认为用存续力来代替确定力较为妥当,前者比后者更加具有弹性。
行政行为一旦做出之后就应当具有存续力,如果没有意外的阻力或意外的规范,应该承认行政行为的效力,存续力来源于其公定力。只要认真阅读相关法律条文就会发现:有时违反了必须、禁止性规范的,其危害性并不是很严重;而有时违反了应当性规范的,反而后果可能很严重。[16]也就是说一般瑕疵行为作出之初,被假定合法,发生法律效力。二是合目的性,这已经成为判断法律行为效力的很重要的因素。
比如将行政法律行为分为行政规定、行政决定、准行政决定和行政合同等类型,因为行政规定、行政决定和准行政决定的效力内容也各不相同,只有进行多层次的具体准确的类型化,才能具体描述效力的内容。不同部门、全国性和地方性的立法在概念使用上都会有所差异。
二是宜用实现力代替执行力。[15]参见姜明安、余凌云主编:《行政法》,科学出版社2010年版,第290-292页。
五、重建法律行为的效力体系,要对不同的法律行为设置不同的效力形态传统的效力形态要么有效,要么无效,效力形态过于单一。但这种效力的消除并非一概而论,而是要基于信赖保护等原则综合考量。[1]概念不准确,对法律其他问题的思考便无从谈起。四、重建法律行为的效力体系,要重新建立法律行为有效和无效的判断基准传统的效力判断基准,基本上就是单一的合法性标准。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。事实上,这其中每一项撤销事由都可能包括无效事由。
对于效力问题的研究,不同学科领域的研究程度甚至理论基调各不相同,对同一法律行为是否有效的判断,不同领域的学者会得出不同结论。但是,这种瑕疵常表现为一种技术性错误,一般不会对行政行为中的法律问题产生实质的影响,就此否认整个行政行为的效力,不符合行政效益原则。
所以必须建立不同效力内容在不同的时点生效的理论才能解决这个问题。一般情况下,行政决定的存续力和内容的既决力产生后,实现力也会随之产生;但附条件和期限的行政决定,在条件未成就或期限未届满时,行政决定的实现力并不生效,而是必须等待条件成就或期限届满后才产生。
公私分立源于二者不同的出发点和功能,公法以作为主权者的国家为调整对象,作用在于确定国家权力的基础和界限;而私法以个人意思自治为出发点,调整平等主体间的利益关系。什么是重大明显违法?可以结合其他价值来进行综合判断。
上个世纪四五十年代以后,各个法律领域逐步改变了这种做法,在判断一个法律行为效力时,要综合考量有关因素:一是合法性,在判断法律行为是否有效的问题上,合法性仍然是一个非常重要的考量标准。二是参考当事人所从事的某一类法律行为所应当具有的一般目的。但是,实践中如果某些行为没有进行审批就承认其效力,则会带来诸多问题。对于股权转让合同,经当事人合意,法定代表人签章之后,合同即告成立,部分效力随即产生。
法律要完成对于现实世界的规范,需要通过概念来表达具体内容及要求。契约通常于其成立时,即具有拘束力。
如果说此时合同尚没有生效,那上述义务从何而来?[9]如果认为此时合同尚未生效,行情对卖方有利时,其就办理手续;对其不利时,就可以不办理手续,这显然对买方不公平,并带来交易风险。[8]关于行政行为效力内容生效时点的阐述,可以参见江必新:《行政行为效力体系理论的回顾与反思》,《江苏社会科学》2008年第s期。
2.可撤销的一般瑕疵行为。例如侈柔先生认为:法律行为是权利主体所从事的,旨在设定、变更和废止民事法律关系的合法行为。
传统效力制度中,人们借用司法判决效力中的确定力来指代行政决定具有不受任意改变的法律效力,但大量、普遍存在的行政决定毕竟与具有终局性的司法判决不同,行政决定作出后,其效力尚待复议和诉讼等程序进行审查;对于未经复议或诉讼审查的行政决定,由于受有错必纠观念的影响,行政机关也可能会随时改变。对应该履行而没有履行的,还要用履行判决或者给付判决。可以通过例举加概括式的方式加以规定,不断地对重大明显违法的情形加以细化,逐步限制司法者的自由裁量。因此我们认为,重大明显违法作为判断标准是可取的,重大明显违法尽管表述抽象、弹性空间大,但是它提供了一个包容其他价值来进行分析的可能性。
也就是说,法律行为效力的产生并不一定在同一时点,可以是一个过程。例如将瑕疵行为分为违法、不当、违反逻辑、表述错误或含糊不清等瑕疵,或分为内容瑕疵、程序瑕疵、管辖权瑕疵、形式瑕疵等。
合同成立、生效时点的确定对于解决此类案件非常重要。重建法律行为的效力体系,要对法律行为进行精细和科学的类型化,要区分成立要件和生效要件,要对法律行为的效力内容重新进行概括,要重新建立法律行为有效和无效的判断基准,要对不同的法律行为设置不同的效力形态,要对不同的效力形态适用不同的救济手段或法律处置措施。
例如传统观点认为一审判决是一个不生效的判决,但是二审发现该判决存在事实不清、证据不足或适用法律错误等问题时,可以撤销。过于单一的效力形态明显不适应客观情况需要,导致调整相应社会关系缺乏科学性,会出现浪费资源的问题